FACTORING – CLÁSULA DE REGRESSO – INSOLVÊNCIA.

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14 de setembro de 2021

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O STJ – Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão unânime da sua Terceira Turma, no julgamento do Recurso Especial n.1.711.412/MG, em que foi Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicada no DJe.10/05/2021, manteve o entendimento de que, nos contratos de factoring, é nula a cláusula de regresso em face da insolvência.  Destaca-se da fundamentação da referida decisão:

“O contrato de factoring não se subsume a uma simples cessão de crédito, contendo, em si, ainda, os serviços prestados pela faturizadora de gestão de créditos e de assunção dos riscos advindos da compra dos créditos da empresa faturizada.

O risco advindo dessa operação de compra de direitos creditórios, consistente justamente na eventual inadimplência do devedor/sacado, constitui elemento essencial do contrato de factoring, não podendo ser transferido à faturizada/cedente, sob pena de desnaturar a operação de fomento mercantil em exame.

A natureza do contrato de factoring, diversamente do que se dá no contrato de cessão de crédito puro, não dá margem para que os contratantes, ainda que sob o signo da autonomia de vontades que regem os contratos em geral, estipulem   a   responsabilidade   da   cedente (faturizada) pela solvência do devedor/sacado.

Por consectário, a ressalva constante no art. 296 do Código Civil – in verbis:

“Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor” – não tem nenhuma aplicação no contrato de factoring.

Ratificação do posicionamento prevalecente no âmbito desta Corte de Justiça, segundo o qual, no bojo do contrato de factoring, a faturizada/cedente não responde, em absoluto, pela insolvência dos créditos cedidos, afigurando-se nulos a disposição contratual nesse sentido e eventuais títulos de créditos emitidos com o fim de garantir a solvência dos créditos cedidos no bojo de operação de factoring, cujo risco é integral e exclusivo da faturizadora.

Remanesce, contudo, a responsabilidade da faturizadora pela existência do crédito, ao tempo em que lhe cedeu (pro soluto).

A obrigação assumida pelo avalista, responsabilizando-se solidariamente pela obrigação contida no título de crédito é, em regra, autônoma e independente daquela atribuída ao devedor principal. O avalista equipara-se ao avalizado, em obrigações. Sem descurar da autonomia da obrigação do avalista, assim estabelecida por lei, com relevante repercussão nas hipóteses em que há circulação do título, deve-se assegurar ao avalista a possibilidade de opor-se à cobrança, com esteio nos vícios que inquinam a própria relação originária (engendrada entre credor e o

avalizado), quando, não havendo circulação do título, o próprio credor, imbuído de má-fé, é o responsável pela extinção, pela nulidade ou pela inexistência da obrigação do avalizado.

É de se reconhecer, para a hipótese retratada nos presentes autos, em que não há circulação do título, a insubsistência do aval aposto nas notas promissórias emitidas para garantir a insolvência dos créditos cedidos em operação de factoring. Afinal, em atenção à impossibilidade de a faturizada/cedente responder pela insolvência dos créditos cedidos, afigurando-se nula a disposição contratual nesse sentido, a comprometer a própria existência de eventuais títulos de créditos emitidos com o fim de garantir a operação de fomento mercantil, o aval ali inserido torna-se, de igual modo, insubsistente.

Esta conclusão, a um só tempo, obsta o enriquecimento indevido por parte da faturizadora, que sabe ou deveria saber não ser possível transferir o risco da operação de factoring que lhe pertence com exclusividade, e não compromete direitos de terceiros, já que não houve circulação dos títulos em comento.”

Embora discorde da posição da jurisprudência, que, sob a premissa de que o risco é inerente a específica atividade de factoring, exclui tais empresas da previsão do texto do art.269 do Código Cível, ainda que com cláusula contratual expressa ressalvando a responsabilidade do cedente pela insolvência, como visto, ainda prevalece tal entendimento no eg. STJ, guiando a jurisprudência dos Tribunais.

* SINFAC NEWS – organização: Jurandyr Souza Junior, Advogado e Consultor Jurídico da

ACREF e SINFAC-PR. Sócio da PENNACCHI SOUZA Sociedade de Advogados.

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